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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）对建设工程价款优先受偿权的行使条件、范围和处分等作出了明确规定，为人民法院依法确认建设工程价款优先受偿权提供了明确的法律依据。但在实践中仍然出现了一些争议问题，从司法解释二中无法寻找到明确答案。山东凌云志律师事务所栾卫建就实践中遇到的问题，进行了归纳、总结，提出一些自己的看法，供大家参考。
一、权利主体
建设工程司法解释二第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该规定，行使建设工程价款优先受偿权的主体应当为与发包方形成施工承包关系的承包人，不包括勘察、设计、监理等建设工程合同承包人。可以主张优先权的施工承包人包括总承包人，也包括发包方就总包甩项部分直接发包的承包人，不包括转包人、违法分包人等实际施工人，也不包括合法分包人。
建设工程总承包中，承包人可能具有设计、施工双资质；也可能是分别具有设计、施工资质的两个单位组成的联合体；承包人可以就施工部分的工程价款主张建设工程价款优先受偿权。
对于借用资质的实际施工人，是否能够主张建设工程价款优先受偿权？从第十七条的条文字面意思理解，实际施工人是不能主张优先权的，因为他并非签订合同的承包人。个人认为，不能一概而论，应当根据实际情况分别处理。在签订合同前，发包人明知实际施工人借用资质的，参照合同法第402条、民法典第925条关于委托人介入权的规定，应当以实际施工人作为合同当事人，赋予实际施工人直接主张工程价款及优先受偿权的权利；在合同签订后，发包人知晓实际施工人为借用资质的，而未主张终止合同或者合同无效的，视为符合合同法第403条（民法典926条）委托人对第三人权利的规定，实际施工人可以主张工程款及优先受偿权；在合同签订后，发包人知晓实际施工人为借用资质而终止合同的，或者一直不知晓挂靠关系的，应当根据合同法第403条第三人选择权的规定，尊重发包人的权利，如果发包人不认可与实际施工人之间成立承包关系，则实际施工人无权向发包人主张工程款和优先权。
二、优先权范围
建设工程司法解释二第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
对于该条第一款的规定，有观点认为“建设工程价款范围”不严谨，应当表述为“建设工程造价范围”。理由如下：根据2013年住建部、财政部联合发布的《建筑安装工程费用项目组成》、住建部颁发的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》以及2013版国家标准《建设工程工程量清单计价规范》等文件的规定，工程造价是根据建设工程费用项目构成要素组成或者造价形成顺序，通过定额计价或者清单计价方法，计算出来的工程建造费用，不考虑建设单位违约造成的损失。建设工程价款，根据住建部、财政部2004年10月颁布的《建设工程价款结算暂行办法》规定，包括工程预付款、工程进度款、工程竣工价款等表现形式；竣工结算包括竣工价款结算、索赔价款结算、零星工程结算。2013、2017版施工合同示范文本中，将承包人索赔计入工程进度款，根据工程进度进行支付。通过上述规定，可以得知工程价款是应当包括工程竣工价款、索赔价款、零星工程价款，而工程造价反映的是工程建造费用，与司法解释相吻合，故应当修改为“建设工程造价范围”。
个人认为，结合建设工程司法解释二第21条第二款的规定以及最高院有关判例、司法解释二的理解与使用等材料，第一款中的建设工程价款范围，不应包括索赔价款和零星工程价款没有争议。而建设工程造价，体现为通过计价活动形成的计价结果，为具体工程总建设费用，并且包含了已付工程款，对于已付工程价款，承包人不享有优先受偿权。另外，山东省政府2018年修改的《山东省建设工程造价管理办法》，将索赔、利息等也作为造价组成部分。所以建议将解释二第21条第一款的“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”限定为“国务院有关行政主管部门关于建筑安装工程费用构成的规定”。
该条第二款，明确将发包人逾期支付工程款的利息以及发包人违约应当承担的违约金、损害赔偿金等，排除在优先权之外。
三、如何确定行使建设工程价款优先受偿权的起算点？
1、建设工程司法解释二第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
该规定中的“发包人应当给付建设工程价款之日”，如何确定？在司法解释二颁布之后，存在两种观点。一种观点，司法解释一第18条就应当给付工程款时间作出了规定，在规定修改之前应当参照该规定。即合同就付款时间有约定的按照约定确定应当给付建设工程价款时间；没有约定的，按照下列原则确定：(一) 建设工程已实际交付的，为交付之日;(二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三) 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。特别是上述规定第一项情形，在没有约定建设工程价款支付时间的情况下，工程实际交付的，结合最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，实际交付之日既是应当给付工程款之日，也是优先权起算点，与司法解释二的规定吻合。一种观点认为，“应当给付建设工程价款之日”应作扩张解释，应当同时满足工程价款已届履行期与工程价款数额确定两个条件，即以两者之中的在后日期作为计算承包人优先受偿权的起始日期。本人查询了2019年最高院审理的二审、再审的与“发包人应当给付建设工程价款之日”有关的24个案件，裁判结果对两种观点都有过采纳。个人认为，在工程没有交付的情况下，建设工程仍然为施工单位占有、管理，按照最高院司法解释一第18条规定确定应当给付建设工程价款之日未尝不可，且与最高院有关执行异议、复议的司法解释不存在冲突。对于已经交付的工程，包括建设工程在竣工验收后交付，虽然不排除在工程交付前承包人就完成工程结算文件的编制，但参照住建部的规定以及施工合同示范文本，在没有合同约定的情况下，给予28天的结算文件编制时间更为合理。因此，既是工程交付的情况下，也按照提交工程结算书之日确定应当给付工程价款的时间更为公平。也有观点认为，工程价款结算，需要经过一定的时间才能完成，特别是涉及政府投资项目，因工程财政审计，时间可能更长；按照提交结算书之日确定应当给付工程款之日，6个月的期限限制对施工单位也非常不利。个人认为，鉴于确认优先权是在发包人存在其他债务的情况下，才具有实际意义，为公平清偿发包人的全部债务，按照提交结算书之日确定工程价款给付之日相对公平，并且应当进一步限制，提交结算书之日自工程交付之日不应超过28天。
2、群体工程如何确定行使优先受偿权起算点？
施工合同未就各个单体工程单独约定竣工结算条款与支付条款的，则以发包人应当支付全部工程结算价款之日，作为承包人行使优先受偿权的起算时间点。换言之，承包人对合同项下全部工程享有优先受偿权。施工合同已就各个单体工程单独约定了竣工结算条款与支付条款的，则以发包人应当支付每个单体工程结算价款之日，分别作为承包人对每个单体工程行使优先受偿权的起算时间点。施工合同已就各个单体工程分别约定了竣工结算条款与支付条款，但发包人实际并未按合同约定对各个单体工程独立付款，即发包人支付工程款仍系整体支付，不能区分某笔付款系针对哪一具体的单体工程，此种情形下，则不能认为各个单体工程相对独立、独立计算优先受偿权的起算时间，仍应按照发包人应付全部工程结算价款之日，作为承包人行使优先受偿权的起算时间点。亦即，承包人对合同项下全部工程享有优先受偿权。
四、优先受偿权实现方式
民法典和合同法，就建设工程价款优先受偿权的行使均做了相同的规定（民法典仅对个别文字表述进行了调整），发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程司法解释二第十七条也规定了建设工程价款优先受偿权的行使方式为：承包人“请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
从上述规定看，承包人主张实现优先权的方式包括与发包人协商折价，也包括请求人民法院拍卖承包人施工的工程。实践中，最高院以及部分地方法院的部分判决，认为行使建设工程价款优先受偿权只能通过协商折价或者向人民法院提出请求的方式来实现。但也有部分法院对承包人通过信函方式主张建设工程价款优先受偿权也给予支持。个人认为，优先权系根据法律规定设立，没有登记、占有等公示，在当事人没有就折价形成合意的情况下，应当通过诉讼的方式进行处理。并且，对于优先权的确认，不宜采取调解的方式，应当通过判决方式确认。如果双方协商折价，类似于抵顶清偿，参照民九会议纪要的规定，双方应当庭外和解处理，人民法院应当不予确认。对于双方选择通过仲裁方式解决纠纷的，是否可以通过仲裁裁决确定建设工程价款优先受偿权？个人认为应当严格按照法律规定的方式行使权利，除非双方就工程折价达成合意，可以通过仲裁调解确认，对于就拍卖价款优先受偿的请求，仲裁机构不应受理，并告知向人民法院请求确认。
司法实践中，曾有承包人在竣工验收之前，单独向人民法院申请确认享有建设工程价款优先受偿权，并且也获得人民法院支持的情形。个人认为，该种做法不妥。建设工程价款优先受偿权应以建设工程价款债权的存在为前提，而建设工程价款债权原则上以工程质量合格为条件。在工程款未结算的情况下，工程质量是否合格无法确认的情况下，承包人单独请求确认建设工程价款优先受偿权明显不符合法律规定，不应予以支持。
参考法律：
一、综合
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）
（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行） 法释〔2018〕20号
第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
二、权利主体
1、合同法
第四百零三条 委托人的对第三人的权利以及第三人的选择权
受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
2、民法典
第九百二十五条 【委托人介入权】受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人;但是,有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第九百二十六条 【委托人对第三人的权利和第三人选择权】受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是,第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
三、优先权范围
1、2013年住建部、财政部联合发布的《建筑安装工程费用项目组成》
一、《费用组成》调整的主要内容：
（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金（见附件1）。
（二）为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金（见附件2）。
2、山东省建设工程造价管理办法
第二十四条 建设工程发承包双方应当在合同中对下列工程造价计价事项进行约定：
(一)计价依据和方式；
(二)工程材料、设备的供应方式、价款确定和结算方式；
(三)工程项目、工程量的认定和工程价款调整的时限、方式；
(四)工程价格、费用变化等风险的承担范围和方式；
(五)索赔事项和现场签证的确认方式、计价与价款的支付；
(六)提高工程质量标准、压缩定额工期所增加工程费用的计算方法；
(七)工程竣工结算审核的方式和时限，工程预付款、工程进度款、工程结算价款的拨付数额、时限、方式；
(八)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式和支付时限；
(九)工程计价争议的解决方式；
(十)需要约定的其他工程造价计价事项。
第二十五条 工程发承包双方应当在建设工程竣工验收后，按照合同约定及时办理工程竣工结算。
四、如何确定行使建设工程价款优先受偿权的起算点
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
(一) 建设工程已实际交付的，为交付之日;
(二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;
(三) 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
五、优先受偿权实现方式
1、民法典
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2、合同法
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
